En oportunidades anteriores, este espacio se ha ocupado para comentar la jerarquía normativa de la consulta previa a las comunidades con componente étnico. En esta ocasión, intentaremos explicar por qué este derecho fundamental debe ser garantizado de manera exclusiva por parte del Estado y por qué a este no le es posible jurídicamente hacer delegaciones de esta actividad a los privados.

La consulta previa es un derecho fundamental, cuyos titulares son poblaciones que son sujetos de especial protección constitucional y, por tanto, el Estado debe ser particularmente diligente en la protección de sus derechos. En el diseño institucional, la protección inicial de este derecho se encuentra en cabeza de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Sin embargo, en materia de infraestructura, en la práctica quien adelanta la consulta es el concesionario, acompañado por la entidad mencionada y por algunos organismos de control, en virtud de un traslado contractual de “riesgos” que, en ocasiones, es interpretado como social y en otras como ambiental.

Desde que inició el modelo concesional en Colombia, en los contratos se ha entregado el “riesgo” derivado del desarrollo de las consultas previas a los privados. Las entidades contratantes consideran que de este modo trasladan a los particulares los costos y la incertidumbre del desarrollo de este procedimiento. Siguiendo el principio de distribución de riesgos contenido en el documento Conpes 3714 de 2011, cada riesgo debe asignarse a aquella parte contractual que esté en mejores condiciones de asumirlo y mitigarlo. De esta manera, se puede interpretar que las entidades estatales asumen que es el particular quien está en mejor posición y cuenta con la mejor información para administrar el riesgo derivado del desarrollo de las consultas previas. Pues bien, este documento pretende demostrar que:

1. Es un error creer que el privado es quien está en mejores condiciones para asumir este riesgo.
2. En todo caso, no es jurídicamente válido trasladar este riesgo al particular.

¿Quién está en mejor posición de dar respuesta a las comunidades?

Cualquier empresa es, en términos económicos, un agente racional perfecto. Su comportamiento siempre se dirige a la obtención de utilidad, basado, por supuesto, en un racionamiento relativamente sencillo de costo-beneficio. De tal suerte, la máxima de comportamiento empresarial es la optimización de su utilidad, reduciendo los costos asociados a la operación. En sentido completamente contrario, las comunidades con baja integración a la cultura occidental obedecen a lógicas diferentes, difíciles de comprender para un agente económico. Así, el diálogo intercultural entre una empresa y una comunidad con baja integración cultural es especialmente complejo, toda vez que el lenguaje y punto de partida de los dos agentes son opuestos y resulta difícil que pueda existir negociación entre puntos de vista irreconciliables.

A diferencia de la situación antes descrita, el Estado no tiene una lógica basada en la utilidad, sino que su racionalidad, por tratarse de un Estado Social de Derecho en el caso colombiano, se basa en la protección efectiva de los derechos fundamentales.

Ahora, en algunas comunidades más occidentalizadas, la negociación económica sí resulta posible, pero con frecuencia estos grupos presentan pretensiones muy por encima de la disponibilidad de transacción del privado o, incluso, más allá de sus posibilidades, haciendo inviable el negocio concesional. Esta situación se presenta, principalmente, por los siguientes motivos:

1. Las minorías padecen con especial intensidad el abandono estatal y ven en la consulta previa una oportunidad para resolver muchos de sus problemas. Por esto, sus solicitudes apuntan a la solución de sus carencias y sobrepasan ampliamente las expectativas y posibilidades de los concesionarios. De manera más sencilla, la comunidad ve en la consulta previa una ocasión para encontrar respuesta a la ausencia estatal, hecho que puede ser entendible. No obstante, este vacío no le es imputable, ni le corresponde subsanarlo a un particular que desarrolla un proyecto de infraestructura. Sin duda, el Estado es quien tiene el deber de dar respuesta a las deficiencias de protección que durante años han sufrido las minorías étnicas.

2. Gracias a la gran incertidumbre normativa de la materia –la cual impide determinar con precisión quiénes son los sujetos legítimos de la consulta previa, quiénes deben ser los voceros de las comunidades, cuáles son los procedimientos y tiempos–, múltiples actores no legítimos se han empoderado en el diálogo. Grupos ilegales y representantes ilegítimos han cooptado, en algunos casos, a comunidades reales y ficticias. Este hecho es especialmente grave, pues ha desprestigiado este importante procedimiento y ha despojado a muchas comunidades de su derecho y de los beneficios derivados del mismo.

Para un concesionario es prácticamente imposible evitar que esto suceda. Ante este grave hecho, resulta evidente que no es un particular quien está en mejores condiciones para la clarificar esta anormal y confusa situación. Es al Estado a quien le corresponde entrar a determinar quiénes son los verdaderos titulares del derecho.

3. Otro factor que hace inmanejable para el privado el asunto de las consultas es que muchas comunidades “aparecen” con posterioridad a la adjudicación del contrato. Por ello, el concesionario no puede evaluar este riesgo y mucho menos estimarlo o mitigarlo. Son numerosos y paradigmáticos los proyectos que, en el momento de ser estructurados, registran cero comunidades y, a la hora de ser ejecutados, aparecen uno o varios grupos que reclaman el derecho a la consulta. Por supuesto, por tratarse de un derecho fundamental, su aplicación no depende de qué tan completo esté un registro estatal. Por tanto, deberá adelantarse la consulta previa con la comunidad, no importa el momento en que esta sea reconocida.

La aparición de estas nuevas comunidades, partiendo del supuesto de que el registro del Ministerio del Interior sea exhaustivo, puede explicarse por alguno de estos motivos:

1. Las comunidades se constituyen jurídicamente (por ejemplo, en cabildos) con posterioridad a la adjudicación del contrato, muy probablemente estimuladas por la noticia de un nuevo proyecto.
2. Algunas comunidades han sido desplazadas de sus territorios, por los grupos irregulares, y después de la adjudicación regresan y solicitan que se les consulte.
3. Algunas comunidades, especialmente afrodescendientes, son de carácter semi-nómada y, por tanto, en el instante en que el estructurador hace el estudio no los encuentra, pero en el momento de desarrollar el proyecto reclaman su derecho a la consulta.
4. Nuevamente, algunos grupos no legítimos, estimulados por motivos políticos y económicos, reclaman la calidad de comunidad étnica y entorpecen el desarrollo del proceso.

Como puede observarse, es material y jurídicamente imposible para un particular aclarar esta situación. Corresponde de manera exclusiva al Estado determinar la legitimidad de los reclamos de las comunidades y dar respuesta a los mismos, así como conocer con precisión la ubicación de estas.

Jurídicamente, ¿es posible trasladar el riesgo a un privado?

El derecho a la consulta previa tiene directa relación con la posibilidad de las comunidades de sobrevivir culturalmente. Los grupos indígenas sometidos durante un par de siglos a un genocidio material y cultural, complementado con otros tres siglos de abandono estatal, ven comprometidas en forma será sus opciones de supervivencia como una etnia singular y propia de América. Por esto, la Corte Constitucional, que en múltiples ocasiones ha reconocido a las minorías étnicas (indígenas, negritudes, romanís y raizales) como sujetos de especial protección constitucional, es enfática en la necesidad de que el Estado garantice, con particular atención, este derecho fundamental.

Ahora, en la jurisprudencia internacional es claro que el desarrollo de las consultas previas es un deber estrictamente estatal. Así, por ejemplo, en el caso Saramaka vs. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que el Estado indelegablemente debe cumplir de manera íntegra los procedimientos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad para que pueda entenderse como un relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades estatales, actores sociales o políticos y terceros interesados[1].

A partir de los antecedentes aquí enunciados, se revela un riesgo jurídico importante para el Estado colombiano, que consideramos que no ha sido analizado con suficiente profundidad. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es explícita en cuanto a que la consulta previa es un deber estatal. Existen antecedentes que indican que no se trata de un deber que pueda ser delegado a los particulares e, incluso, se han condenado Estados por entregar este deber a un privado.

En conclusión, el estado actual de la situación es, probablemente, el peor posible. En primer lugar, porque el derecho fundamental a las consultas previas está siendo gestionado, en realidad, por agentes económicos que no tienen la capacidad ni material ni jurídica de dar respuesta a las expectativas de las comunidades étnicas. Segundo, debido a que la ruptura del diálogo y las elevadas solicitudes, legitimas o no, de algunas comunidades, paralizan los proyectos. Ambos hechos demuestran que no es el concesionario sino el Estado quien está en mejor condición para gestionar todo lo relativo a la consulta previa.

Desde la óptica puramente jurídica, la consulta previa es un derecho fundamental que en la jurisprudencia internacional prima facie, cuya ejecución no puede delegarla el Estado en un particular. Teniendo esto en cuenta y todo lo planteado anteriormente, es urgente que el Estado asuma, de forma efectiva, su deber de adelantar las consultas previas, acompañado, por supuesto, por el concesionario, si resulta necesario.

[1] Al respecto también se puede consultar el ejemplo Sarayaku vs. Ecuador. En este caso, la Corte estableció que el Estado debe asegurarse de que los miembros del pueblo o de la comunidad tengan conocimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo en inversión propuesto. La consulta debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma de decisiones. El incumplimiento de esta obligación, o la realización de la consulta sin observar sus características esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados.

En la misma sentencia, la Corte menciona que es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, y mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad objeto de consulta.